בתקופה האחרונה אני רואה שאנשי פרסום דיגיטלי רבים נהנים מהכלים החזקים שמנוע החיפוש Google מעמיד לרשותם (כמו הכנסת מילות חיפוש וקמפיינים דינמיים), אבל לא מבינים מספיק את הסכנות ולא נמנעים מהן.
הסכנות האלו מגיעות בצורת מכתבי איום מעורכי דין (כן כן, גם ממני) ואפילו תביעות של ממש, שכבר הוגשו. כך למשל, בימים אלו אני מטפל בתביעה הכוללת בקשה לצו מניעה זמני ופיצויים משמעותיים שכבר הוגשה והתקיימו בה לא מעט דיונים, כמו גם במספר לא מבוטל של מכתבי התראה טרם תביעה. כולם, בנושא מאמר זה ועל כן החלטתי להציף את הבעיה.
במאמר הזה אנסה להציג את הבעיה, הסכנה והפתרון שאני מציע לכם, אנשי הפרסום.
מה זה Keyword Insertion?
אתם בוודאי מכירים את האפשרות שגוגל מעמיד לרשותכם לכלול במודעה שדה שנותר פתוח. כאשר המודעה תוצג בפני הלקוח יכלול שדה זה את אחת ממילות המפתח שבחרתם כשהיא רלוונטית לחיפוש אותו ביצע המשתמש (או מילת פרסום אחרת לפי השיטה שבחרתם להשתמש בפלטפורמה של גוגל. למשל – הרחבה או השלמה דינמית).
גוגל מציג את הטכניקה הזו באופן הבא: אם תיצרו כותרת כזו למודעה שלכם – “כותרת: קנו {שוקולד:Keyword}” יתכנו המצבים הבאים:
כך למשל, אם המשתמש חיפש “שוקולד עלית”, הכותרת שלכם תופיע כ”קנו שוקולד עלית” ואם חיפש “חטיף פסק זמן” תהיה הכותרת – “קנו פסק זמן”. זאת, גם אם אתם אינכם קשורים כלל לחברת עלית.
ומה זה חיפוש דינמי (DSA)?
חיפוש דינמי הוא אלמנט שמאפשר לכם לחסוך את מחקר מילות החיפוש הרלוונטי, במיוחד כשיש באתרים שלכם כמויות עמודים רבות. אתם יכולים לבקש מגוגל שיסרוק את העמודים הרלוונטיים ויקבע (בינו לבין עצמו) מה הם התחומים הרלוונטיים לאותם עמודים.
לאחר מכן, כשמשתמש מחפש ביטוי חיפוש מסויים, גוגל מבצע השוואה וקובע האם יש קשר בין הביטוי לבין תחומים בהם עוסקים העמודים שלכם.
אם התשובה היא חיובית, יוצגו בפני המחפש המודעות שלכם באופן שכותרת המודעה (וגם העמודים הרלוונטיים) תכתב בהתאם למילות החיפוש בהן השתמש המשתמש.
“המודעות מוצגות עם כותרות רלוונטיות שנוצרות באופן דינמי. כשהחיפוש שלקוח מבצע רלוונטי למוצר או לשירות שלכם, מערכת Google Ads תיצור באופן דינמי מודעה עם כותרת ברורה, שתנתב את הלקוח לדף הכי רלוונטי באתר שלכם”.
מסקנת ביניים: תוכן הכותרת נשלט על ידיכם, אבל בצורה מוגבלת
כתוצאה מכל האמור מעלה הגענו למצב שאנו רואים שגוגל מעמיד לרשותכם כלי אופטימיזציה מצויינים, אולם בעקבותיהם נוצר מצב בו כותרות המודעות שלכם (ואלמנטים אחרים במודעות) נשלטות על ידי מי שאינו אתם אלא האלגוריתם של גוגל או מילות החיפוש אותן בוחר המחפש.
אז מה הבעיה המשפטית?
הבעיה העיקרית היא חוסר השליטה שלכם במילים המופיעות במודעות שיצרתם. כך ממש.
כעורך דין שעוסק בתחום הזה המציאות מלמדת אותי שמצב כזה גורם לתקלות ולבעיות שהמשפט עדיין לא פיתח כלים מספקים כדי להתמודד איתם. הפתרון נעוץ בכם – הבינו את הבעיה ותתמודדו עימה מראש כי אחרת הנפגעים יהיו אתם ולקוחותיכם.
אתן דוגמה.
נניח שאני מנהל מסע הפרסום של חברת מכוניות, לדוגמה נאמר “סוסיתא”. בחרתי בקמפיין דינמי והכנסתי את עמוד מכוניות היוקרה שלנו בקמפיין הזה. מסתבר שרחמים, השכן מקומת הקרקע בבניין שלי, מעוניין לרכוש מכונית יקרה מאוד והוא החליט שהוא חייב “מרצדס” ויהי מה. מיהר רחמים וחיפש בגוגל את הביטוי “מרצדס חדשה”.
מה גוגל יעשה?
גוגל מבין מהחיפוש שרחמים מחפש לרכוש מכונית. אפילו מכונית יקרה. גוגל גם מבין שיש באתר אותו אני מקדם עמודים שרלוונטיים למי שרוצה לרכוש מכוניות יוקרה והוא שמח להציג את המודעה שלי בפני רחמים עם קישור לעמוד מכוניות היוקרה שבאתר.
איך תראה המודעה שתוצג בפני רחמים? כנראה שכך (או בדומה. איני מנהל פרסום אז אנא סילחו לחוסר המקצועיות שלי. זו רק דוגמה שנותן עורך דין…):
כלומר, המודעה שתוצג על ידי עבור הלקוח שלי כוללת:
- קישור לעמוד באתר שלו שגוגל חושב שהוא רלוונטי ואשר נבחר על ידי גוגל, לא על ידי;
- כותרת שגוגל סבר שהיא רלוונטית למחפש (ואשר כוללת את מילות החיפוש אותן בחר המחפש, לא אני);
- הטקסט שאני הכנסתי למודעה (גם בטקסט זה יכולים להיות שדות שלא אני מכתיב את תוכנם בכל פעם, אבל אין צורך להכנס לכך כעת לצורך הבנת הנקודה).
- התייחסות של גוגל לדירוג שלי, שנתנו המשתמשים, לא אני.
אנחנו רואים שבעצם קיימים שלושה גופים שקובעים מה יהיה הטקסט שיופיע במודעה שלי – גוגל, המחפש (הספציפי ואף יתר המשתמשים) ואני.
אלא שהתוצאה הנובעת מכך היא שאני מוכר סוסיתות באמצעות שם המותג “מרצדס”….
ההסבר המשפטי לבעיה
לצורך מאמר זה נניח בצד את עילת גניבת העין (שהיא עילה משפטית שעשוייה להיות רלוונטית אבל לא אדון בה כעת) ונתמקד בעילת הפרת סימן מסחר.
בדוגמה שהצגתי “מרצדס” הוא סימן מסחר רשום ומוכר היטב בישראל.
מכיוון שבחרתי בפרסום מסוג מסויים, הקמתי למרצדס עילת תביעה כנגדי וכנגד הלקוח שלי, סוסיתא.
סעיף 46(א) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש] קובע כי:
רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס.
סעיף 46א אף מוסיף, כי:
סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.
ובעברית שאינה משפטית – מרגע שנרשם הסימן המסחרי, לאף אחד אסור להשתמש במילה הרשומה כסימן מסחרי במסגרת עסקיו (למעט תאגיד Daimler AG הגרמני במקרה שלנו).
למרות הקביעה החדה הזו, ההלכה השלטת עד היום בבתי המשפט המחוזיים בישראל (במקרים דוגמת ד”ר קליין נ’ פרופורציה) קבעה (בקיצור) ששימוש בסימני מסחר כמילות מפתח בקמפיינים פרסומיים הינו כדין, כל עוד מילות המפתח לא הופיעו במודעה עצמה. אם הסימן המסחרי הופיע במודעה עצמה (למשל בכותרת, כמו שהראיתי למעלה) – קבעו בתי המשפט כי מדובר בהפרה.
יש לזכור שפסיקה זו ניתנה טרם גוגל פיתח את הכלים של פרסום דינמי והכנסת מילות חיפוש. אז יתכן שבעתיד הפסיקה תשתנה אך כרגע זהו המצב.
נוסיף לכך שסעיף (א)13 לחוק עוולות מסחריות, תשנ”ט-1999 קובע כי:
בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
והנה אנחנו מבינים מה הבעיה…
אני חוזר ומדגיש – אין מדובר בנושא תיאורטי. מדובר בנושא שכבר מככב הן בהתנהלות היומיומית המסחרית והן בתביעות בבתי משפט.
אז איך פותרים את הבעיה? מה המסקנה לאנשי הפרסום הדיגיטלי?
לצערי, הפרת סימן מסחרי (כמו גם גניבת עין) הן עוולות אזרחיות שאינן מחייבות “כוונה” ודי בביצוע הפעולות האסורות כדי להקים זכות לצו מניעה, ואף לפיצויים ללא הוכחת נזק. לכן – “לא ידעתי” ו”לא הבנתי” אינן טענות הגנה טובות שיעמדו לרשותכם.
אמנם, במקרי חוסר כוונה ותום לב, בהחלט יתכן שהפיצויים ללא הוכחת נזק לא יהיו גבוהים בצורה חריגה, אולם די בעצם ניהול ההליך והסכנה הגלומה בו כדי להוות מטרד בפני כל עסק המכבד את החוק.
לכן, חשוב שנהיה מודעים לבעיה ונתמודד עימה. מראש.
בדברי ההסבר גוגל מתאר את מסעות הפרסום הדינמיים ככאלו שחוסכים מאנשי הפרסום הדיגיטלי את ביצועם של מחקרי מילות מפתח.
אני, לעומת זאת, רוצה לטעון אחרת. לאור הבעיה שהצגתי למעלה, אני סבור שמקומם של מחקרי מילות מפתח והתייעצות עם עורך דין מומחה ביחס לתוצאותיהם, תופסים מקום של כבוד בגדר הפעילות הנדרשת מאנשי הפרסום הדיגיטלי.
כשאתם מבצעים מחקר שכזה אודות מילות המפתח השליליות חשוב שתשימו לב במיוחד למונחים שעלולים לסבך את הלקוח שלכם ואתכם מבחינה משפטית בעילות דוגמת סימני מסחר וגניבת עין. כלומר, שלילת שמו של מתחרה ישיר (ובמיוחד כזה שרשם סימן מסחרי על שמו) היא הכרח. אבל, יתכן שקיימות מילים נוספות שקיומן עלול לגרום להטעיית הלקוחות ולהקים את עילת גניבת העין. גם מילים שכאלו ראוי שיכללו בקמפיין כמילים שליליות.
תודות לעופר זוסמן ולעודד שטרן מתמנון דיגיטל על הסיוע הרב בהבנת הנושא.
נ.ב. – לאור פידבקים שקיבלתי ממקצוענים שונים בתחום ביחס למאמר שלמעלה חשוב לי להסביר. המקרים אליהם אני מתייחס במאמר זה אינם קורים באופן תדיר ואינם נפוצים. חלק מהתקלה אותה תיארתי למעלה גם נובעת מתקלות כאלו ואחרות שיוצרים עורכי הדין המטפלים בתיקים. מטרת מאמר זה אינה להפחיד אתכם או להציע שלא תעזרו במנגנונים הנוחים שגוגל מעמיד לרשותנו. מטרתי היא לגרום לכם לפקוח את העיניים, לבדוק את עצמכם ולבדוק את גוגל. נסו לאתר תקלות ומינעו אותן, מראש. זה הכל.
